RECORD

文系院卒20代社会人による弁理士試験受験記録(初受験)です。

5日目

平成30年2月4日(日)

1、前日の復習

(1)白紙の状態から、パソコンを使って整理しながらノート作り

(2)1時間38分 ※思い出す時間含む

2、短答過去問・不正競争防止法

(1)不正競争防止法分野の短答過去問を16頁分(399頁~414頁)

(2)46分

3、短答過去問・意匠法

(1)意匠法分野の短答過去問を10頁分(461頁~470頁)

(2)20分

 

復習では、(ア)前日の学習内容が「必ず」含まれるようにしつつ、(イ)前々日以前の学習内容については、余力があったり、前日の学習内容と重なる部分があり書いたほうが整理に楽だったりする場合に記載しています。

また、(甲)白紙の状態から記憶に従ってパソコンでノートを作成するときには何も参照しませんが、(乙)朱書きで訂正する際には、前日に学習した過去問の該当部分を参照するほか、条文も適宜確認しています(解説では単に条数が書いてあるだけ等、理解が曖昧となるところについて、実際に条文を見て確認するという感じです。)。

ノートはこんな感じ。

第1、不正競争防止法

1、2条1項1号・2号(商品等表示)

 (1)条文

  • 1号:周知の表示を使用して混同させる
  • 2号:著名の表示を使用する
  • 2号該当性と1号該当性の両方が認められても矛盾しない
  • 営業=広く経済上の収支の上に成立している事業活動
  • 「営業として」使用等する必要がある ※草野球は営業でない
  • 特定の地域で周知・著名であれば足りる
  • ドメイン保有(取得できる状態)・使用

(2)商品等表示に

 ア、該当する

  • 氏名(芸名・戸籍上の氏名)
  • ゲームソフトのタイトル
  • 宣伝広告や継続使用により出所識別機能を有するに至った配色・模様
  • 店舗外観 ※差止請求等は、フランチャイザーフランチャイジー双方にあり
  • 包装・容器

 イ、該当しない

  • イデアや構想
  • 小説のタイトル ∵ 小説の特定機能のみで出所識別機能なし
  • 原材料の表示

(3)除外規定(19条)

 ア、適用除外される(非侵害)

  • 周知・著名になる前から、図利加害目的不正の目的でなく使用
  • 図利加害目的なく自己の氏名を使用(時間的要素は考慮せず)
  • 通名

 イ、適用除外されない(侵害)

  • ある地域で周知著名になる以前から使用していても、別の地域で別の主体が周知著名にした表示を使用した場合
  • 通名称のうち、ワイン(ぶどうを原料・材料とするもの)の産地 cf.シャンパ

 

2、2条3号(形態模倣)

(1)保護範囲

  • 意匠で保護されるものも含む
  • 外部形状のみ(内部の構成は保護されない)
  • 知覚(視覚と触覚)によって認識できる外部・内部の形状と形状に結合した質感
  • 内部形状は、外部から容易に認識され、需要者に注目されない限り保護されない
  • 自分で創作したもののみ(贋作Aの贋作Bに対して、贋作A作成者は保護されない)
  • 形態の一部分であっても、独立の取引対象となっていれば保護される
  • 譲渡等が不正競争であって、模倣行為自体は不正競争ではない
  • 請求主体は開発者 (×販売者 *独占的販売者を除く)
  • 商品が同一である必要がある(財布 ≠ キーケース)

(2)期間(適用除外)

  • 真作につき日本国内で販売してから3年 ※ 国外で10年前から売っていても可
  • 「取得時に」形態模倣商品であることにつき善意・無重過失

(3)刑事罰

  • 「不正の利益を得る目的で」形態模倣すれば刑事罰の対象


3、営業秘密

(1)要件

 ア、一般論

  • 秘密管理
  • 有用性
  • 非公知性

 イ、具体例

  • 主観的に秘密+客観的に秘密といえる措置が必要
  • 個人のスキャンダルは有用でないから保護されない
  • 違法行為の事実や反社会的な行為に関する事実は有用でないから保護されない
  • A社で秘密、B社で秘密の場合でも保護される
  • A社で秘密、B社で公知であれば保護されない
  • 完成物から容易に解析できる情報は非公知性がなく保護されない

(2)類型

 ア、一般論

  • 不正(詐欺、強迫等)に取得した場合
  • 図利加害目的不正の利益を得る目的又は保有者に損害を加える目的をもって、開示した場合
  • 不正に取得した秘密不正開示行為であること(秘密保持義務違反)を知って、取得した場合
  • 不正使用行為により生じた物の譲渡等 ※完成品を窃取して転売する行為は不正競争行為ではない

 イ、適用除外不正競争行為ではないもの

  • 不正に取得したことを知らず、且つ、知らないことにつき「重」過失がなく、秘密を取得した場合に、取得した際の「権限の範囲内」で使用する限りでは、不正競争行為にあたらない
  • ライバル企業による転職勧奨や、ライバル企業への転職それ自体

(3)刑事罰の有無

  • 告訴不要 cf.裁判所による秘密保持命令に違反した者(21条2項6号)の処罰については告訴が必要(21条5項)

4、品質等誤認

  • 原産地・品質等を誤認させるような表示
  • 刑事罰あり
  • 模様に「USA」とあっても、ラベルに「日本製」とあれば誤認させるような表示にあたらない
  • 通名称(りんごの品種)
  • 損害賠償は、営業上の利益を侵害された者に限る ×消費者

5、不正競争一般

(1)技術的に保護されたもの技術的制限手段に関する不正競争

  • 技術的な保護技術的制限手段を解除・無効化する装置の譲渡等は不正競争に該当
  • 技術的な保護技術的制限手段に無反応な装置の譲渡等は不正競争に該当しない
  • 技術的な保護技術的制限手段を解除・無効化する装置を研究開発目的で譲渡等する行為は不正競争に該当しない
  • 技術営業を保護しないもの(個人のプライバシー)については、それを解除する装置を譲渡等しても不正競争には該当しない
  • 技術的な保護を技術的制限手段解除すること自体は不正競争とならない
  • 製品を分解・解析して自己の製品の向上に役立てること(リバースエンジニアリング)は不正競争に該当しない

(2)国旗を商標に用いること

  • ある国の国旗を、許可なく商標として用いることは不正競争に該当する
  • 刑事罰あり

(3)代理人による商標使用

  • 代理店が商標を冒用する行為は不正競争
  • 過去1年前に代理店であった者も同様に不正競争行為の主体となる

(4)信用毀損

  • 「競争関係にある」他人の
  • 営業上の信用を害する  ※他人本人への警告は不正競争ではない
  • 「虚偽の事実」を  ※客観的に判断(裁判結果との照合)
  • 告知し又は流布する行為

(5)訴訟

  • 被告:侵害行為組成の具体的態様の主張→原告:否認→被告:侵害行為組成の具体的態様を示す義務あり *相当の理由があるときはこの限りでない cf.営業秘密が含まれる場合
  • 秘密保持命令 (ア)訴訟外での使用禁止、(イ)当人以外への開示禁止
  • 被告の利益の額を損害と「推定する」
  • 実施料相当額を損害「とする」